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民间放贷业务流程及其法律风险控制

借款合同是一个商事法律概念，主要包括四种类型，一是普通的商业借款合同；二是金融机构之间的同业拆借合同；三是企业之间借贷合同；四是民间借贷（自然人为出借方）等四种情况。民间借贷是指自然人之间、自然人与企业（不包括金融机构）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事法律行为。因民间贷款多伴随着“高利息”和“暴力收款”等行为，其法律风险也在加大。以下为大家介绍一下民间放贷的业务流程及其法律风险的控制。

一、资信调查

1．对借款人的资信调查

借款人是公司或其他企业的，资信调查的内容主要集中一下几个方面：（1）从财务报表、审计报告、银行授信、注册资本等方面去初步判断；（2）实地勘察，主要从办公环境、不动产资产价值数量、员工数量、其他硬件设施标准、产业类型、市场份额和前景；（3）看公司有没有大量负债、大量官司缠身的情况（这个可以从法院、社会对该公司的评价等方面入手），公司主要领导是否牵连重大违纪、违法或被索赔事件；（4）公司价值大的资产是否干净，即是否有抵押或被查封、冻结的情况。

借款人是自然人的，资信调查的内容主要集中一下几个方面：（1）表面印象，从衣食住行、谈吐等方面入手；（2）社会评价，看周围的人对他的评价；（3）银行征信记录；（4）工作单位、岗位、社保资料。

2．对担保人（一般情况下特指提供保证担保的单位或自然人）的资信调查

因自然人的保证担保较难起到很好的担保作用，所以一般情形下不要接受自然人提供的保证担保，尤其是只有自然人提供保证担保而没有其他担保方式的情形，但该自然人是公司的最大股东的除外。

当单位提供保证担保时，资信调查的内容与对借款人的资信调查内容相同，但是要特别要注意一下几个方面：（1）国家机关、事业单位、公益法人（学校、公立医院、公益性社会团体等）提供保证担保的，我们不得接受，因为法律禁止它们对外提供保证担保。（2）企业的分支机构（分公司、分厂）、职能部门提供保证担保的，我们不得接受，但该分支机构已经得到企业的书面授权除外。

     3．资信调查的原则

资信调查宽严程度主要取决于以下四个方面：

（1）借款金额的大小。借款金额越大，风险越大，审查应更严格。

（2）借款时间长短。借款时间越长，变数越大，风险也就越大，审查应更严格。

（3）利息率的大小。一般情形下，给的利息率越大，说明借款人资金状况越差，审查应更严格。

（4）担保方式优劣。一般情形下，有足够实物、股权担保的公司（个人）财产状况肯定比没有担保或只能提供保证担保的公司（个人）要好，所以对后一类的借款人资信审查应更加严格。

二、业务操作细则

1．借款合同

主要以借款合同范本为基础，结合个案的具体情况再作适当变更。

2．担保方式的落实

（1）房产抵押。首先，要审查拟用作抵押的房产是否存在权属争议、是否与他人共有、是否是夫妻共同财产（与他人共有的，必须要其他共有人在借款合同上签字或出具书面同意提供担保的函）以及是否存在权利限制（主要指存在抵押、被法院冻结、查封的情形，所以必须要借款人到房产局去打印权利受限情况的表）；其次，必须到房产局办理抵押登记，否则抵押权不生效，特殊情况不能及时去办理登记的，也必须把相关手续文件放在我们公司，具体需要哪些文件，可以到相关部门去咨询，并随时准备。

（2）单独的国有土地使用权作抵押。首先，要看一下国有土地使用权的性质，是划拨而来的还是出让而来的，如果是划拨而来的，我们一般不得接受；如果是出让而来的，要看出让金是否已经全部交给政府，以及要看土地使用权的剩余期限。其次，必须到国土资源局去办理抵押登记，否则不会生效，特殊情况不能及时去办理登记的，也必须把相关手续文件放在我们公司，具体需要哪些文件，可以到相关部门去咨询，并随时准备。

（3）股权质押。首先，原则上最好不要接受股权质押担保，因为股权的价值跟公司的净资产密切相关，而要对一个公司的净资产做出准确判断是很难的，所以股权的价值很难确定，也许根本不值钱。其次，做股权质押担保一定要到公司注册的工商局去办理股权质押登记手续，否则相应质权不生效，特殊情况不能及时去办理登记的，也必须把相关手续文件放在我们公司，具体需要哪些文件，可以到工商局去咨询，并随时准备。

（4）应收账款质押：首先，原则上最好不要接受应收账款作质押担保的，一则是因为应收账款质权的实现很麻烦，程序复杂，一旦出质人不愿自动履行，还是得打官司；二则是应收账款不确定因素多、相对分散，不容易操作和把握。其次，用应收账款作质押的，必须到中国人民银行分支机构信贷征信中心办理质押登记，甚至需要在此之前办理公正，否则相应应收账款质权不生效。

（5）动产抵押或质押。动产质押相对比较简单，只要把用于质押的动产交付给我们便可，而对于动产抵押的，要区分不同对象做不同对待：对汽车、船舶、航空器等有相应登记部门的，最好到相关部门去办理抵押登记，否则虽抵押权有效，但不得对抗善意第三人，如果抵押人（例如车辆所有人）在此期间把汽车（或者船舶、航空器）卖给第三人了，则抵押权自动失效。对于其他动产抵押的，则不需要办理登记，自抵押合同（抵押条款）签订之后便生效，也可以对抗善意第三人。

（6）其他担保方式：例如汇票、债券、支票及知识产权质押等等。

  3．如何放款、如何计算利息？

（1）借贷双方可以根据借款的用途及其收益，共同约定一个合理的利率。根据《合同法》第211条规定：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定”。同时根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的有关规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍”；如果超过4倍也没关系，最多有纠纷时，超过部分的利息法律不予保护而已，但没有纠纷时，就可以获得更高收益。

（2）如因利率约定不明而发生争议，可比照银行同类同期的贷款利率计算利息。

（3）出借人不得将利息计入本金计算复利，否则将在一定程度上不受法律保护，具体参见后文的《案例：民间借贷能否计算复利？》。

（4）当事人因借贷外币、台币等发生纠纷的，出借人要求以同类货币偿还的，可以准许。借款人确无同类货币的，可以参照偿还时的外汇牌价折合人民币偿还。出借人要求支付利息的，可以参照中国银行的外币储蓄利率计息。

4. 注意诉讼时效

还款期限届满之日起2年，是法律规定的诉讼时效。在此期间，你必须向借款人主张债权，2年之后，法院对你的债权不予保护；如果没有写明还款日期，则适用最长诉讼时效20年。

5. 处理纠纷的方式

处理民间借贷纠纷的方式包括协商、调解、仲裁和诉讼等种类。

案例介绍：民间借贷能否计算复利？

（案例来源：中国法院网）案情：2007年11月22日，被告杨某天以其为法定代表人的某教育实业有限公司急需用钱为由向原告吴某借款200000元，并出具一216000元的借条（其中16000元是200000元借款4个月的利息），约定月利率为20‰，2008年3月22日还清，超期一天罚息300元，借条盖有公司公章。同年12月26日被告杨某天、杨某弟又依同样的理由向原告吴某借款800000元，并出具了借款896000元的借条，同样其中96000元是800000元借款加算的三个月利息，约定还款时间为2008年3月26日，超期一天罚息1200元，同样也加盖了公司公章。借款到期后，被告除支付了100000元利息外对原告的还款请求未予理会。故原告诉诸法院请求判令三被告承担连带责任共同偿还借款本金1120000元，逾期违约金211360元并承担诉讼费用。

分歧意见：本案审理过程中一致认为原、被告间的民间借贷关系合法有效。但就双方间借款本金究竟是多少产生了分歧。

第一种意见认为，被告两次借款的本金应为1000000元。其依据是：1988年4月2日最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的第125条：“公民之间的借贷，出借人将利息计入本金计算复利的不予保护；在借款时将利息扣除的，应当按实际出借款数计算”。因此，借款本金应该只有1000000元。

第二种意见认为，被告两次借款本金不应为1120000元，但部分复利可予以保护。其依据是：1991年8月13日最高人民法院下发的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条：“出借人不得将利息计入本金谋取高利。审理中发现债权人将利息计入本金计算复利的，其利率超出第6条规定的限度时，超出部分的利息不予保护。”虽然从最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第125条来看是不保护复利的；但从《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第7条来看“将利息计入本金计算复利的，其利率超出第六条规定的限度时，超出部分的利息不予保护”是保护复利的，只有超出第6条规定的限度时才不保护超出的部分。两者不兼容，适用后法优于前法的原则应适当保护复利。另外，最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条规定是“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。
　　评析：关于复利应否予以保护的问题，不宜一概而论。具体案件情况不同，审判人员要根据不同情况作相应的处理才能确保具体案件的妥当性。首先，要区分是民间借款合同还是金融机构为出借人的借款合同；其次，要以当事人的约定为原则；第三，还要看借款人在诉讼中是否就利息问题提出异议或者就复利问题提出抗辩；第四、对复利要予以适当保护。

在民间借款合同中，当事人就复利问题作出约定的，至债权人起诉时产生的利息总金额不超出法定利息的四倍时，可以予以保护；超出法定利息四倍的部分，不予保护。需要特别说明的是，保护的其实并非复利，而是法律允许民间借款合同可以约定的适当高于银行利息的部分。

在一方为金融机构的借款合同中，当事人对复利问题作出明确约定的，只要属于中国人民银行《利息管理暂行规定》第十八条规定的企业流动资金贷款和技术改造贷款，人民法院可以对债权人所诉的复利予以保护；当事人在合同中没有明确约定的，不予保护。

审判实践中遇到案件情况十分复杂，有的涉及许多份合同，有的一份合同约定的借款分多笔发放，有的情况下债务人已经偿还部分借款，所以利息计算也是一个非常复杂的问题，审判人员非从事金融专业的工作人员，也很难计算清楚。如果借款人和连带责任保证人均未对利息数额提出异议，也未对复利问题提出抗辩，人民法院即可根据证据规则对出借人所诉的利息予以确认，而不再详细计算利息数额及其中是否含复利，判决予以保护；如果借款人或者连带责任保证人对所诉的利息有异议或者明确提出不应计收复利的抗辩理由，对复利则不予保护。

所谓适当保护，是指至合同约定的还款期限届满之日，债务人仍未依约归还债务，债权人在合同对复利有明确约定的情况下，将借款人应当归还的本息数额合计为本金数，自债务人违约之日起，计收复利，人民法院应予保护。